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POS机“养卡”行为模式、定性、法律适用分析pos机

时间:2021-01-26 16:27 作者:商务pos机申请 点击:

1、《19解释》不属于国家规定
刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)pos机国务院公报上公开发布。
故,司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用,将POS机套现认定为非法从事资金支付结算业务,进而认定被告人违反国家规定,不妥。
笔者认为,《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第 225 条第 3 项,应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。
 
2、pos机养卡≠pos机套现
POS机“养卡”行为模式、定性、法律适用分析pos机
司法实践中,有观点认为:“套现”与“养卡”两种行为,实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机套现,并未涉及pos机养卡,但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快,法律制定过程中难以面面俱到,故司法解释pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方式后加上了“等”字样,pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金,与“套现”并无本质区别,应将二者等同视之。
笔者对此有不同意见。笔者认为,pos机养卡与pos机套现是两种完全不同的行为模式。
POS机“套现”,即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定,不通过正常合法手续(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过POS机等销售终端机具,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取,并收取一定比例的手续费的行为。
POS机代还款,俗称“养卡”,是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款,随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。
养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例,每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径,“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务,为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景,例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型,借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟,每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择,力图呈现完美的信用卡使用记录,达到高于银行提额评分标准,最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。
综上,“套现”是利用 POS 机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人,是将消费信贷转为了投资信贷,而“养卡”无论是通过转账还是现金代还,该笔资金最终去向都是银行,并未以现金投资的形式流通于市场,故二者pos机业务模式上有很大区别。
 
3、pos机养卡属于“非法从事资金支付结算业务”
关于pos机套现的定性,根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点:刑法修正案(七)已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一,因此对于实践中利用POS机套现,可以适用刑法第225条规定处理。
pos养卡行为,是否属于资金支付结算业务呢?有观点认为,养卡业务中,代还方为他人还款,并没有向持卡人支付,而是将透支款项打入持卡人信用卡账户,由发卡行进行确认划拨,代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行,代还方之后取回代垫资金,虽是同等数额,但是性质却发生变化,属于银行对持卡人新的消费信贷,从新开始计算还款期。 总体来看,代还方虽是连接pos机持卡人与发卡行之间的中间方,但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差,以钱生钱,本质上属于放贷行为,而不属于资金支付结算业务。
笔者认为,pos机养卡行为(只收回垫资款和收取手续费),POS机主主观上具有非法牟利的目的(收取了手续费),虽然套出的资金也是机主本人的,不是银行的“消费信贷额度”,甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益,而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的行为,本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。
 
4、处理pos机养卡,应当适用《19解释》
经过检索,发现自2019年2月以来,全国各地有很多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“套现”行为进行定罪、量刑。
 
笔者认为,由于《18解释》专门对pos机套现进行了“特别”规制,且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止,故pos机办理pos机套现案件时,仍然应当适用《18解释》,而不能适用《19解释》。
对于pos机养卡行为,因为不能评价为套现行为,显然不应当适用《18解释》,而应当适用《19解释》。
第一,POS机“养卡”行为的社会危害性较“套现”行为小,因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失,银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。
第二,POS机“养卡”行为人的主观恶性较“套现”行为人小。套现行为中,套取银行资金是核心,而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。
第三,从两解释的入罪标准进行分析,《19解释》的入罪标准为500万元,明显高于《18解释》的入罪标准100万元,笔者认为《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为,作到罚当其罪。
本文所述养卡是指合理使用信用卡,笔者建议科学用卡,不建议恶意套现,以卡养卡。

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